基本案情：
3月16日23时许，钟某在江苏省建湖县城打车回家，在出租车后排座位上捡到之前一位乘客田某遗忘的一部手机。钟某通过不断猜测和尝试解开了手机的锁屏密码，并在手机相册中翻找到田某保存在手机里的身份证和银行卡的图片，于是钟某通过身份证和银行卡号成功修改并重置了田某支付宝密码。之后钟某通过微信、支付宝、QQ钱包等支付方式将田某的微信零钱、绑定的银行卡内的钱转到自己的支付宝、微信零钱、QQ钱包及银行卡里，违法所得3.46万元。钟某行为如何定性，有以下分歧意见。
本案分歧意见：
第一种意见认为，钟某的行为构成盗窃罪。理由是：钟某捡拾到之前乘客田某遗忘在出租车后座上手机的行为属于盗窃行为。第三方支付平台并不直接占有田某资金，只能按照支付指令划拨资金，钟某在违背田某意志的情况下通过转账等方式秘密获取资金的行为，打破了田某对支付平台或已经绑定的银行卡内资金的占有，建立了钟某对资金的占有、支配关系，应当认定钟某的行为构成盗窃罪。
第二种意见认为，钟某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：钟某捡拾到之前乘客田某遗忘在出租车后座上手机的行为属于民法范畴的不当得利。根据第三方支付平台与银行之间的协议，支付密码正确，第三方支付平台即默认为是银行卡合法持有人。钟某捡到手机后实施解开屏保、修改重置密码等数个行为只是意图冒用银行卡持有人身份骗取第三方支付平台资金划转，使第三方支付平台产生了认识错误，该行为应当构成信用卡诈骗罪。
第三种意见认为，钟某的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。理由是：钟某的行为可以分为捡拾手机、解开手机屏保、修改重置密码、转账成功四个步骤。第一个取得行为属于偷盗行为；第二个行为是第三个行为的预备行为；第三个行为是整个犯罪过程的核心步骤。钟某的数个行为构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。
笔者同意第一种意见。理由如下：
首先，在侦查阶段，公安机关认为钟某捡拾到之前一位乘客田某遗忘在出租车后座上手机的行为属于不当得利，刑法不予评价，故没有对该部手机进行价格鉴定。后在移送审查起诉阶段，检察机关要求公安机关进行补证，公安机关对该部手机进行价格鉴定，最后经鉴定该部手机价值2470元。笔者认为，出租车的经营空间较小、经营场所相对封闭、人流量不大，尽管手机脱离了所有人田某的占有，但此时出租车驾驶员客观上已对该手机有了事实上的临时占有关系，作为临时占有关系之外的第三人，钟某发现该手机之后应清楚该手机是前面乘客遗忘的，钟某将手机拿走，侵害了临时占有关系，并且该部手机的价格已经超过江苏省关于盗窃罪的2000元的定罪标准，故钟某这一行为已构成盗窃罪。
其次，第三方支付平台的问世拓展了信用卡支付的支付渠道，还分担了一部分信用卡支付的风险，面对层出不穷的支付平台我们需要做的是“求同存异”，尽量做到“复杂问题简单化”，抓住侵财行为的本质，而不要过多关注并不影响犯罪行为性质的其他因素，从而做到定性上的统一，实现处理此类案件的公平与公正。钟某通过秘密窃取他人信用卡信息资料修改并重置了他人支付密码，以网上支付方式使用他人信用卡，钟某窃取的是信用卡信息资料而非信用卡卡片本身，根据罪责刑相一致原则，也不能认定钟某的行为属于“盗窃他人信用卡并使用”的情形。盗窃罪中要求行为人的行为手段是“秘密窃取”，钟某在田某不知情的情况下利用手机相册里面保存的身份证号码和银行卡号成功修改重置了平台支付密码，从而让第三方支付平台的操作编程“自觉自愿”地转账或支付钱款，这一行为过程完全符合“秘密窃取”盗窃犯罪的行为特征。
再次，第三方支付平台不同于传统银行金融机构，其提供的支付信用是通过虚拟网络仅对绑定用户发放的，而对实际持有者是谁在所不问。冒用他人信用卡，只限于对自然人使用的；在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。对于机器不存在“冒用”与“诈骗”的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题，只要符合操作规程、输入的密码正确，任何人都可以从机器中取款。从该角度来讲，将支付宝账户与银行卡进行关联绑定，并开通快捷支付，输入支付宝支付密码而无需输入银行卡密码，第三方支付平台在整个支付过程中对于资金管理的作用类似于一个“看门人”，其能够执行支付指令划拨资金，而资金的来源正是银行卡账户。本案中，第三方支付平台和ATM机的运作原理在本质上几无差别，都属于不能够陷入认识错误的“机器”，只要钟某获得第三方支付平台支付密码，在第三方支付平台上就能顺利完成转账等业务，此时第三方支付平台默认拥有正确账号和密码的行为人就是账户的真正主人。因此，无论第三方支付平台是否绑定银行卡，也无论钟某窃取的是第三方支付账户内的资金还是绑定的银行卡内的资金，都应当以盗窃罪一罪定性。
综上分析，钟某盗窃的金额为37070元（34600元+2470元），检察机关以涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，最终法院判决其构成盗窃罪。
（作者单位：江苏省建湖县人民检察院）
(卞刚 孙春梅)